不过，从完善立法制度的角度来看，要真正地贯彻法治行政原则，就应当在修改宪法时，将国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布命令和决定修改为国务院根据法律，规定行政措施，制定行政法规，发布命令和决定，以此来防止国务院直接依据宪法实施行政行为的价值形态的出现。

国务院作为行政法规的制定主体，必须依据宪法的规定严格地履行自身的职权，不得享有宪法上的任何特权，必须要依宪行政，接受合宪性审查和宪法监督。此外，对于行政法规草案是否合宪，还可以通过行政法规草案征求意见程序来发挥社会力量的监督作用。

此外，不相抵触应当是在行政法规与宪法之间的已然状态的判断，因此，行政法规草案在接受合宪性审查中只存在不一致的问题，出现了与宪法不一致的情形，根据《行政法规制定程序条例》可以由国务院法制机构加以修改或者作出必要调整，没有必要在正式法律程序上宣布行政法规草案与宪法存在抵触。这就意味着行政法规是否与宪法相抵触的法律判断是由全国人大常委会作出的，其他机构无权作出此种判断。五、加强行政法规的合宪性审查工作值得关注的两个问题 尽管从法理上根据合宪性审查的一般原理可以较为清晰地梳理出行政法规的合宪性审查机制的主要特征，但是，由于我国现行法律制度框架内一些基本的法治原则还没有完全确立，法律原则与法律制度之间存在着诸多矛盾和不一致的地方，故而导致如果在实践中真正要推动对行政法规的合宪性审查工作，仍然存在着不少法理和制度障碍，值得关注的理论问题和实践问题主要有以下两个方面: (一) 职权立法理论导致行政法规的合宪性与合法性之间价值的冲突 目前存在于我国行政法制度中的最大的价值问题就是现行宪法第89条第1项有关国务院职权依据的规定。该条款清晰地表达了这样一种主张:即便是作为最高行政机关的国务院也不能超越宪法赋予的制定行政法规的职权随意制定行政法规，国务院制定行政法规的行为也要受到宪法的严格限制，不享有任何特权。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

2001年出台的《行政法规制定程序条例》第10条规定:行政法规由国务院组织起草。依据现代法治原则，作为最高行政机关的国务院只能依据法律，进行相关的授权立法，而不能依据宪法直接立法或进行授权立法。被告人郭嵘擅自分装农药的行为如果视为经营行为，也是违反上述规定的，但这是违反部门规章而不是违反国家法律规定。

如果把擅自分装农药的行政违法行为认定为非法生产农药的行政违反行为，按照《农药管理条例》40条的规定进行处罚，那么，《农药管理条例实施办法》36条对擅自分装农药的违法行为的处罚规定就完全被虚置，沦为具文。我国《刑法》225条第1项规定的非法经营行为是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。第四，擅自分装农药的行为也不属于我国《刑法》225条第4款规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在法律效力的层级上，《农药管理条例》要高于《农药管理条例实施办法》。

《农药管理条例》14条的规定：国家实行农药生产许可制度。对此，应当从刑法理论上进行探讨，这也是笔者于本文中聚焦的重点。

在某种意义上说，自然资源使用权具有准物权的属性，因此对其实施侵害的，在刑法上往往构成财产犯罪或者自然资源犯罪而与非法经营罪无关。第三，地方性法规设定的行政许可。国务院委托商业部中国农业生产资料公司和各级供销合作社的农业生产资料经营单位对农药、化肥、农膜实行专营，其他任何部门、单位和个人一律不准经营上述商品。由此可见，行政许可的性质不同，其法律后果也是有所不同的。

并且，非法生产农药的行政违反行为在性质上就要比擅自分装农药的行政违法性要重，因此，《农药管理条例实施办法》36条对擅自分装农药的行政违法行为比照非法生产农药的行政违法行为减半处罚，是十分合理的规定。没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。除了特许以外，运用得最为广泛的是许可。

然而，对于分装农药，虽然《农药管理条例》规定属于农药生产，但并没有具体规定行政处罚。这两种许可的性质是有所不同的。

在这一规定中，立法机关采用了未经许可的用语。(3)在国务院公报上公开发布。

首先，就违反国家规定而言，擅自分装农药行为不能认定为违反国家规定。在1997年我国《刑法》修订时，对经营活动的行政管理主要采取的仍是行政审批的方法。尽管《农药管理条例》40条规定，未取得农药登记证或者农药临时登记证，擅自生产、经营农药的，或者生产、经营已撤销登记的农药的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任，但这一规定并不能成为未经许可生产农药行为以非法经营罪定罪处罚的法律根据。同样地，我国《刑法》225条第1项规定的限制买卖的物品，是指法律禁止买卖的物品，违反规定买卖该物品，同样是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性，而我国《行政许可法》规定的许可，无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。笔者认为，在考察其他非法经营行为是否构成非法经营罪的时候，应当注意以下三个问题。这为研究者的分析带来了一定的困难。

二、违反行政许可行为构成非法经营罪的个案评析 如何认定违反行政许可的行为呢？这看似是一个行政违法的判断问题，但与刑法中的非法经营罪的认定具有十分密切的关联性。第三，《农药管理条例》40条的规定：有下列行为之一的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任。

[6]这是2017年修改前的《农药管理条例》的实施细则，修订以后的《农药管理条例》尚未出台实施细则。检视我国《刑法》225条的规定，并参照行政法规和部门规章的规定，对擅自分装农药行为能否以非法经营罪论处，就是一个值得研究的问题。

《农药管理条例》40条规定，对此行为依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。《农药管理条例实施办法》36条是对《农药管理条例》的补充性规定。

[9]以上对于特许和许可之间的在违法性质区分上的论述，对于正确理解这两种许可对于构成非法经营罪的意义具有重要参考价值。由此可见，被告人郭嵘无证销售农药的行为并不构成非法经营罪。因此，在《农药管理条例》与《农药管理条例实施办法》的规定存在矛盾和冲突的情况下，应当以层级较高的《农药管理条例》的规定为依据，而不是以层级较低的《农药管理条例实施办法》的规定为依据。然而，实行生产许可制度，并不意味着未经许可生产、经营上述产品就是未经许可经营限制买卖的物品，因而构成非法经营罪。

只要具备法律规定条件，经过申请，都可以取得这种资格，并且没有数量上的限制。特许是指行政机关赋予公民、法人或其他组织的特定权利或者对数量限制的自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的行业中垄断性企业的市场准入和法定经营活动等事项的行政行为。

对于行政法规和部门规章应当进行整体性的解读，而不能割裂各个法规之间的逻辑关系，仅仅根据部分法规的字面规定进行违反立法本意的推断。不过，因为这种文件属于国家公文，买卖行为可以构成我国《刑法》280条规定的买卖国家机关公文罪。

这两种行为本来不是走私而是贩卖走私物品的行为，立法者考虑到这是直接向走私人购买走私物品或者在国边境的水域贩卖走私物品，因此在我国《刑法》中将这两种行为拟制为走私，以走私普通货物、物品罪论处。这里的公共资源的含义是相当广泛的，包括公共卫生资源、公共医疗资源、公共教育资源等。

[9]同前注[2]，王克稳书，第36页。后者规定的处罚明显要比前者轻。从行政许可的内容来看，对我国《行政许可法》12条规定的事项，国务院只能对其中尚未制定法律的事项设定行政许可，除此之外的事项，国务院可以根据行政管理的需要设定行政许可的其他事项。在法律、行政法规已经设定行政许可的情况下，地方性法规可以结合本地的实际情况对行政许可的实施做出具体规定。

将这种擅自分装农药行为规定为行政违法行为并设定行政处罚的是《农药管理条例实施办法》，而《农药管理条例实施办法》属于部门规章而不是国家法律规定。由此可见，生产农药需要经过许可。

对被告人的行为是否‘违反国家规定存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。一般许可 非法经营罪属于行政犯，具有违反行政许可的行政违法性。

从国家法律层面来看，《农药管理条例》只是对农药分装属于农药生产，必须进行登记做了规定，并没有将擅自分装农药行为规定为行政违法行为并设定行政处罚。我国《刑法》225条第3项规定的非法经营行为是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务。